待履行房屋租赁合同在破产程序中的处理规则｜破产池语
池伟宏按：我国企业破产法第18条赋予管理人对待履行合同的破产解除权，且未明确规定例外情形。这是否意味着管理人对所有待履行合同均享有无限的自由裁量权？这个话题是破产法中最为复杂、最有争议的焦点问题之一。基于房屋租赁合同的特殊性和典型性特征，本期从房屋租赁合同切入讨论。在各国立法例中，普便认同对房屋租赁合同等特殊类型的合同予以特殊保护，但在中国司法实践中，由于长期租赁合同影响租赁物的变现价值和运营价值，而且当事人串谋伪造长期租赁合同阻却出租人处置租赁物的现象比比皆是，在没有租赁合同登记制度作为对抗手段的情况下，对承租人的租赁权予以特殊保护的主张不一定能为业界接受。因此，我国企业破产法第18条规定的破产解除权制度有修改完善之必要，这正是本期讨论话题意义之所在。
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破产程序中，待履行合同的解除或继续履行，对于破产企业和合同相对方而言都至关重要。我国《企业破产法》第18条赋予管理人挑拣履行权，可以单方解除或选择继续履行合同。但我们认为，对于一些特殊类型的合同，考虑到合同特殊性质及合同相对方的利益，应当规定例外之情形，如在“买卖不破租赁”保护下的房屋租赁合同。因此，本文将视角聚焦于待履行的房屋租赁合同，探讨其在破产程序中的处理规则。
一、待履行合同的一般处理原则
（一）何为待履行合同
根据我国《企业破产法》第18条的规定，我国破产程序中的待履行合同专指破产申请受理前成立而债务人和合同相对方均未履行完毕的合同，即合同于破产申请受理前成立的如下4种情形：
（二）待履行合同在破产程序中的一般处理原则
我国《企业破产法》第18条规定“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同”之规定，管理人要求继续履行合同的，对方当事人原则上不能拒绝，但可以要求提供担保；而破产法赋予管理人的破产解除权则突破了合同法法定解除权只能由非违约方行使的的规范，[1]可以单方任意解除。
在破产程序中如何处理待履行合同，要综合考虑破产法立法宗旨和各主体利益的平衡问题。即使在破产这种特殊情况下，也应当尽可能维持合同法一般原则、规则的适用，以保障法律普适性的公平，维护市场之交易安全与商事主体的信赖利益。而为应对破产这一特殊情况的发生，立法又有必要在一些方面对合同法既定原则进行干预，做出相应的调整，以保障实质公平等破产目标的实现。[2]重整程序中，为使债务人能够存活并尽量继续经营，延续对债务人必不可少或有助于提高破产财产价值的合同而否决负担沉重的合同，将有助于提高重整的成功率。在清算程序中，为延续一段时间的存续或某项合同的继续履行能使破产财产增值，管理人也可能作出继续履行合同的决定。因此为实现破产财产价值最大化、维护债务人经营价值，管理人选择继续履行那些有利于提高破产财产价值的合同，拒绝履行负有负担或者继续履约成本超过可获取收益的合同，这是破产程序中待履行合同的一般处理原则，亦是破产法赋予管理人挑拣履行权的本意。
二、合同法对房屋租赁合同的特殊保护
《合同法》第212条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。在房屋租赁合同中，租赁物的所有权为出租人所有，承租人仅享有占有、使用、收益的权利，即承租权。承租权本质是一种债权，但在一定程度上具有物权的效力，在一些情形下可以对抗物权，[3]这主要体现在“买卖不破租赁”及其延伸的“优先购买权”规则上。
（一）买卖不破租赁
《合同法》第229条[4]、《民通意见》第119条第2款[5]以及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第20条[6]，共同确立了我国“买卖不破租赁”规则。买卖不破租赁，即在租赁关系存续期间，因买卖、继承等使租赁物所有权发生变更，对租赁关系不产生影响，租赁合同对新所有权人仍然有效，新所有权人不履行租赁义务时，承租人得以承租权对抗新所有权人。可见，承租权作为一种债权，在“买卖不破租赁”规则下可以对抗新所有权人的物权，旨在对“土地和房屋的使用承租人和用益承租人的存续利益提供保障”。[7]
（二）优先购买权
对承租权的保护还体现在“优先购买权”规则上，这是对买卖不破租赁规则的延伸。《合同法》第230条规定“出租人出卖出租房屋的，应当在出卖之前的合理期间内通知承租人，承租人享有同等条件优先购买的权利”。法律上设置承租人优先购买权，有其特殊的政策考量，主要是为了保护承租人的权益不受损害，维护租赁关系的稳定，实现承租人的居住或经营利益。[8]当出租人损害承租人的优先购买权时，承租人有权主张损害赔偿。[9]
三、域外立法对待履行房屋租赁合同的处理
如上文所言，合同法给予承租权一定的特殊保护以保障承租人权益。那么在破产程序中，承租权能否以及何种程度上能够对抗管理人的破产解除权？“买卖不破租赁”和优先购买权是否在破产程序中继续适用？我们先来了解一下域外立法是如何规定的。
日本破产法对于待履行租赁合同的处理，区分出租人破产和承租人破产两类：在出租人破产案件中，承租人如果具备依自己的租赁权对抗第三人的对抗要件，管理人不得行使合同解除权（《破产法》第56条第1款）。即使管理人将破产出租人的土地或房屋出售给第三人，承租人仍继续享有承租权。可见，日本破产法在待履行房屋租赁合同的处理上给予了承租权较大程度的保护，遵循了“买卖不破租赁”规则，在出租人破产情况下对管理人破产解除权进行限制。值得注意的是，除“买卖不破租赁”这一规则外，日本学界把出租人破产时限制管理人挑拣履行权的理由归结于这样一条重要法理：当合同解除会给对方当事人带来显著不公平时，管理人不得解除该待履行合同。[10]总而言之，在管理人能否行使破产解除权问题上，日本破产法采用了非常务实的态度，一切需根据合同类型和个案案情进行判断。
美国破产法在其第11章重整程序规则中对未到期租约进行了一系列规定，其中第365条（h）项体现了对承租权的特殊保护：即便管理人拒绝承继租约，承租人仍然可以继续占有承租的不动产。承租人不仅有权继续在租约剩余期间内享有租赁权益，而且有权主张适用任何有效的更新或续租权[11]。可见，美国破产法在出租人破产情况下，为保障承租人权益，对管理人的破产解除权进行较大程度的限制。此外，美国破产法协会调研撰写的《美国破产重整制度改革调研报告》指出，美国破产法改革方案对关于破产的承租人拒绝承继租约时，出租人得以申报的损害赔偿债权额上限进行了规定，[12]可见对承租人给予一定程度的保护已成为破产法的改革方向。
德国《破产法》第108条第1款规定，破产时债务人关于不动产标的或房产的使用租赁和收益租赁关系以及债务人的雇佣关系继续有效。第112条规定，在承租人破产时，出租人不得因下列事由而解除合同：（1）破产申请前迟延缴纳使用租赁或收益租赁的租金；（2）债务人财产状况恶化。[13]上述规定体现了德国破产法对买卖不破租赁规则的尊重和承租人破产时对承租权的保护。
观之我国，我国现行法并未对破产程序中待履行的租赁合同作出任何特别规定,只是在《合同法》第242条提及“出租人享有租赁物的所有权, 承租人破产的, 租赁物不属于破产财产”。而在现行破产法框架下，管理人应当根据《企业破产法》第18条对待履行的房屋租赁合同作出继续履行或者解除合同的决定。如果管理人平衡成本与收益后认为继续履行该合同能够增加债务人财产价值，则选择继续履行该合同，承租人继续占有、使用租赁物并按合同约定按期支付租金。如果管理人决定解除该房屋租赁合同，那么承租人便丧失了占有、使用的权利，承租人可以损害赔偿额申报债权，而在破产程序中的实际受偿很可能无法弥补其实际损失，使得商业主体失去对市场交易之信赖。我们认为，域外立法中遵循买卖不破租赁以及在出租人破产情形下限制管理人破产解除权的做法值得借鉴。
四、待履行房屋租赁合同处理规则之完善
当债务人为承租人时，租赁物为出租人所有，如果管理人选择解除房屋租赁合同，出租人可以行使取回权，并以损害赔偿额向管理人申报债权（此时，出租人应当尽合理之努力以减少其可能遭受的损失，不论可适的非破产法是否有关于减损义务之规定[14]）；如果管理人选择继续履行房屋租赁合同，出租人可以要求管理人提供担保以保障权益。因此回归一般原理适用破产法第18条，既无损出租人之权益，也符合合同法对承租人的保护。所以，下文将主要讨论出租人破产情形下的处理规则：
（一）重整程序—限制管理人的破产解除权
我们认为，当出租人破产重整时，如果善意承租人的承租权具有对抗第三人（包括管理人，管理人作为破产案件中的独立机构，除管理债务人相关事务之外，还代表了广大债权人的利益，具备独立的财产处分权，从而具备了第三人的法律地位）的对抗效力，则管理人不得行使破产解除权（不具有强制解除效力）。那么何种条件下，承租权得以对抗管理人的破产解除权呢？
首先，承租人应为善意。给予承租权特殊保护，旨在对土地和房屋的使用承租人和用益承租人的存续利益提供保障。如果是承租人与出租人恶意串通于进入破产程序前突击签订租赁合同或伪造租赁合同等情况，则法理上无给予其特殊保护之理由。因此，如承租人为恶意，则无需限制管理人的解除权以保障其承租权。
在承租人善意的前提下，还应满足“交付”要件。我们发现这个问题尚未得到广泛关注，但却是真正保障承租人权益的关键所在。可能存在的一种观点是既然承租权已具有了一定的物权效力，那么就应经登记才得具有对抗效力。我国确实已实行了房屋租赁登记备案制度，房屋租赁当事人向房产管理部门提出申请，房产管理部门审查合格后，颁发《房屋租赁证》。但房屋租赁登记并不是房屋租赁合同的生效要件。依据《城市房地产管理法》第53条“房屋租赁的出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案”的规定，并不是登记后租赁合同才生效，房屋租赁登记的主要目的是备案于政府部门，以便监督管理。同时，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第9条也规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力。”所以，房屋租赁登记只是起到备案的作用，不具有物权登记的对抗效力。
此外，合同法虽然基于特殊考量给予承租权物权化的处理，但实质上承租权仍是债权。因此我们认为，以登记为对抗要件可能有损未进行合同登记的承租人之权益，应以对租赁物的实际占有为判断标准：承租人拿到钥匙实际占有租赁物即推定为交付。以交付作为对抗第三人的对抗要件，如果承租人已实际占有租赁物，管理人便不得解除该待履行的房屋租赁合同。此时承租人享有的对房屋的使用收益权，即共益债权。
在此延伸，中国实践中有预先支付长期租赁合同租金的情形。如果A公司（承租人）与B公司（出租人）签订租期为10年的房屋租赁合同，并预先支付了10年的租金，后在租期的第5年B公司破产重整。那么承租人A是否可以对抗管理人的解除权？对于此类承租人已提前支付完毕租金的合同能否属于我国企业破产法规定的待履行合同尚有一定争议，此处暂不予讨论。但从利益衡平的角度考虑，如果允许管理人行使挑拣履行权任意解除合同，同样会给承租人带来较大的利益损失，有违合同法给予承租权的特殊保护。同时，既然在承租人预付租金的情形下，管理人都应继续履行该合同，那么在承租人已支付全部租金时，该合同更应得到继续履行以保护承租人权益。因此，善意的承租人预付租金的，得以具有有效对抗要件的承租权对抗管理人的破产解除权，管理人不得任意解除该房屋租赁合同。当然，如果承租人以恶意预付长期租金作为对抗租赁物正常处置的手段，那么管理人得以解除该房屋租赁合同。
（二）清算程序—给予管理人破产解除权
清算程序不同于重整程序。清算程序中，管理人将对破产财产进行管理、变价，并依据债权人会议的决议对破产财产实行分配。清算程序终结，债务人主体资格最终将归于消灭。如果继续履行该待履行房屋租赁合同，很可能影响租赁物的处置，使得租赁物的变卖十分困难或变卖价值极低（以下称为“不利处置”），不利于破产财产价值最大化。因此在清算程序中，我们认为不应限制管理人的解除权。如承租权的存在使得租赁物不利处置，则管理人可以选择解除该待履行房屋租赁合同，但同时应当给予承租人享有主张共益债权的赔偿请求权。
（三）继续履行合同—适用“买卖不破租赁”和“优先购买权”规则
无论是重整程序亦或清算程序，如果待履行房屋租赁合同得到继续履行，管理人如决定将该租赁物进行处置时，应当适用“买卖不破租赁”规则并尊重承租人的优先购买权。具体操作上，处置租赁物时管理人应向竞拍人、协议转让的受让人作出适用“买卖不破租赁”的说明，即租赁物所有权转让后，租赁关系仍然存续，承租人对租赁物仍可继续占有、使用、收益。同时，管理人决定处置租赁物时，应当在出卖前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利，尊重承租人的优先购买权。
综上，对于待履行的房屋租赁合同，我们认为在破产程序中应尊重合同法给予承租权的特殊保护，并建议立法和司法解释作出对出租人破产时管理人行使破产解除权的限制性规定。具体而言，当出租人破产重整时，承租权如具有对抗第三人的对抗要件，且承租人为善意，则管理人不得行使破产解除权；当出租人破产清算时，管理人可依情况行使合同解除权。合同得到继续履行但管理人决定处置租赁物时，应当适用“买卖不破租赁”规则并尊重承租人的“优先购买权”。
注释：
[1]《合同法》第94条规定有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
[2]王欣新：《破产法前沿问题思辨》（上册），法律出版社，第131页。
[3]王利明：《论“买卖不破租赁”》，载《中州学刊》，2013年第9期。
[4]《合同法》第229条：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。
[5]《民通意见》第119条第2款：私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。
[6]《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第20条：租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。
[7]同[3]。
[8]戴孟勇：《房屋承租人优先购买权制度之研究》，载《民法九人行》（第四卷），法律出版社2010年版，第65页。
[9]《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第21条：出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予以支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。
[10]该条规则较好的体现在了日本最高裁判所2000年2月29日关于高尔夫球场会员合同解除问题的判决（载于民事判例集54-2-553）之中。金春：《论房地产企业破产中购房消费者的权利保护—消费者保护和债权人可预测性的平衡》，载《法律适用》2016年第4期，第40页；【日】山本和彦：《日本倒产处理法入门》，金春译，法律出版社，第70页。
[11]【美】查尔斯·J·泰步：《美国破产法新论》（第3版）（中册），韩长印、何欢、王之洲译，中国政法大学出版社，第902页。
[12]美国破产法协会：《美国破产重整制度改革调研报告》，何欢、韩长印译，中国政法大学出版社，第149页。
[13]许德风：《论破产中尚未履行完毕的合同》，载《法学家》，2009年第6期。
[14]美国破产法协会：《美国破产重整制度改革调研报告》，何欢、韩长印译，中国政法大学出版社，第150页。
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